OBBLIGO VACCINALE E COMPATIBILITÀ COSTITUZIONALE

Riflessioni sulla compatibilità a costituzione della decretazione di urgenza che proroga l’obbligo vaccinale per i sanitari ed estende lo stesso ad altre categorie di lavoratori

1. La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (G.U. n. 282 del 26 novembre 2021) del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021, recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali”, impone una serie di riflessioni.

Elementi qualificanti del testo normativo (nel complesso di non agevole decifrabilità), significativamente contenuti nell’incipit del decreto-legge (artt. 1 e 2), sono:

• l’estensione temporale dell’obbligo vaccinale anti Sars-Cov-2 già esistente per gli operatori sanitari;
• l’estensione dell’obbligo vaccinale ad altre categorie di lavoratori, sinora non tenute;
• l’abolizione – per gli operatori sanitari – e la mancata previsione – per le ulteriori categorie – di un meccanismo di adibizione a mansioni diverse quale meccanismo alternativo alla sospensione del rapporto di lavoro.

1.1. Quanto al primo aspetto, il termine finale della obbligatorietà vaccinale per tutti gli esercenti le professioni sanitarie e per tutti gli operatori di interessa sanitario in senso lato ⁽¹⁾ viene portato dal 31 dicembre 2021 (data originariamente prevista dall’art. 4, comma 9, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-3, di giustizia e di concorsi pubblici”, convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76) al 15 giugno 2022, con la ulteriore previsione che l’adempimento dell’obbligo vaccinale si intende comprensivo della dose di richiamo (art. 1 del decreto-legge n. 172 del 2021, che inserisce un art. 3-ter e modifica l’art. 4 del richiamato decreto-legge n. 44 del 2021, conv. in legge n. 76 del 2021).

Confermando (ed aggravando, come si vedrà postea) il meccanismo già previsto dalla decretazione di urgenza del 1° aprile 2021, nel caso di mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, comprensivo, appunto, anche del richiamo, si prevede una “sospensione” del rapporto di lavoro dell’operatore sanitario in accezione lata, di natura – si specifica – “non disciplinare” e di durata massima sino, appunto, al 15 giugno 2021, ove non intervenga prima la vaccinazione:

«L’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominato».

1.2. Quanto al secondo aspetto, viene prevista un’estensione dell’obbligo vaccinale ad altre categorie professionali e di lavoratori, segnatamente a tutto il personale scolastico, a quello del comparto difesa, sicurezza, soccorso pubblico, della polizia locale, al personale dei servizi per le informazioni e la sicurezza, interna ed esterna, a quello che svolge, «a qualsiasi titolo», la propria attività alle dipendenze del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, del Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità ed all’interno di tutti gli istituti penitenziari ed a tutto il personale che svolge «a qualsiasi titolo» la propria attività lavorativa in strutture sanitarie o socio-sanitarie, con la sola eccezione di chi svolge attività lavorativa con contratti esterni (art. 2 del decreto legge n. 172 del 2021, che inserisce un art. 4-ter nel richiamato decreto legge n. 44 del 2021, convertito in legge n. 76 del 2021).

Si prevede espressamente (come già per il personale sanitario e per gli operatori sanitari ex art. 4, comma 1, secondo periodo, del decreto-legge n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021) che «La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa dei soggetti obbligati» a ciò ed anche, analogamente a quanto era già previsto e che viene ribadito per il personale sanitario, che la mancata vaccinazione, comprensiva del richiamo, determina la «sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati»; l’ambito temporale dell’obbligo vaccinale è parimenti fissato (non più al 15 dicembre 2021, ma) al 15 giugno 2021.

1.3. Non viene riproposto per i sanitari (né è introdotto per altri) quanto previsto dal previgente comma 8 dell’art. 4 del decreto-legge n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021, secondo cui «il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio [… e solo] Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato».

Tutti, indistintamente, dunque, i destinatari del (confermato o neo-introdotto) obbligo vaccinale, per l’evenienza di inadempimento dell’obbligo di vaccinarsi o di effettuare il richiamo, nell’arco temporale semestrale attualmente previsto (15 dicembre 2021 – 15 giugno 2022), andranno incontro ad una sospensione, espressamente definita di natura “non disciplinare”, la cui conseguenza principale è che per l’intero «periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati (così sia l’art. 1 che l’art. 2 del decreto-legge n. 172 del 2021).

2. La disciplina, sia prorogata temporalmente – ed assai inasprita (non essendo stato riproposto il meccanismo di adibizione a mansioni differenti) – per gli operatori sanitari lato sensu sia innovativamente posta per le altre categorie lavorative, desta serie perplessità circa la compatibilità rispetto a plurimi parametri costituzionali. Si affronteranno i temi in ordine di crescente problematicità.

3. Una prima aporia della disciplina in commento discende dalla mancata riproposizione (per i sanitari, già soggetti all’obbligo vaccinale per effetto del decreto-legge n. 44 del 1° aprile 2021) e dalla omessa previsione (per le altre categorie professionali e lavorative ai sensi del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021) del meccanismo di adibizione del lavoratore non vaccinato a diverse mansioni.
Infatti, se, da un lato, la mancata previsione di una norma transitoria rende incerta la situazione del sanitario eventualmente già adibito, in applicazione della disciplina previgente, a mansioni differenti ovvero che abbia in corso un contenzioso (contenzioso certamente non ancora definito) finalizzato alla concreta attuazione del previgente comma 8 dell’art. 4 del decreto-legge n. 44 del 2021, dall’altro, la drastica soluzione ⁽²⁾ prescelta dal legislatore di urgenza con il decreto n. 172 del 2021 pone un serio problema di compatibilità rispetto alla tutela costituzionale del lavoro, che, come ben noto, trova emersione in plurimi precetti della carta fondamentale (a partire dall’art. 1, che lo definisce valore fondante la Repubblica; cfr. inoltre gli artt. 2, 4 e 35 e ss. e passim Cost.), risultando il rapporto di lavoro, secondo un novum che sembra non avere precedenti nell’ordinamento, letteralmente “svuotato” del diritto-dovere di prestare la propria attività e, correlativamente, di quello di ricevere la retribuzione, e ciò nonostante la mancanza di un’ipotesi di reato o di un illecito disciplinare o, comunque, di un fatto illecito che risultino addebitabili al lavoratore.

3.1. Il discorso va partitamente affrontato: per gli operatori sanitari, per i quali vi è – si è anticipato – conferma ed irrigidimento della disciplina posta sin da 1° aprile 2021; e per le altre categorie lavorative ex novo coinvolte.
La speciale asprezza della disciplina che riguarda i primi è stata giustificata dalla giurisprudenza amministrativa con il richiamo alle – ritenute – efficacia e sicurezza dei vaccini e natura non sperimentale degli stessi (Cons. Stato, Sez. 3, sent. n. 7045/2021 del 14-20 ottobre 2021, ric. n. 10096/2021, pronunzia implicitamente richiamata, assai recentemente, da Sez. 3, decr. caut. n. 6401/2021 del 1°-2 dicembre 2021, ric. n. 8340/2021) ⁽³⁾.
Gli assunti giustificativi, però, nonostante la – apparentemente – assai ampia parte motivazionale dedicata ai temi in questione, non persuadono.

3.1.1. Infatti, quanto ai temi della efficacia ⁽⁴⁾ e della sicurezza ⁽⁵⁾, la motivazione della richiamata sentenza n. 7045 del 2021 del Consiglio di Stato, pur richiamando in parte i contenuti del nono “Rapporto A.I.F.A. sulla sorveglianza dei vaccini Covid-19” ⁽⁶⁾ del 12 ottobre 2021, relativo al periodo 27 dicembre 2020 – 26 settembre 2021 ⁽⁷⁾, a ben vedere, si concentra solo sul numero degli eventi avversi registrati, sulla percentuale degli stessi rispetto al totale delle somministrazioni e della percentuale di quelle gravi ritenute correlabili alla vaccinazione ma – come la dottrina non ha mancato di osservare ⁽⁸⁾ – «il Consiglio di Stato, nel richiamare i dati AIFA, non ha tenuto conto di alcune circostanze. a) La prima è che il rapporto AIFA ha fatto riferimento anche a 608 morti in Italia a seguito di vaccinazione. Di questo la sentenza nulla dice». In effetti, il supremo organo di Giustizia amministrativa, per così dire, “si confronta” puntualmente con il contenuto delle pp. 11-12 e delle prime 6 righe di p. 13 del rapporto A.I.F.A. ma poi omette – del tutto inspiegabilmente, data l’autorevolezza del consesso – di proseguire con l’esame della rimanente parte di p. 13, dalla riga 7 in poi, ove si dà atto della avvenuta segnalazione di 608 decessi ⁽⁹⁾, 16 dei quali, proprio secondo l’Agenzia italiana del farmaco, sono risultati correlabili alla vaccinazione.
Si tratta di un aspetto di centrale importanza sul quale si dovrà necessariamente tornare ⁽¹⁰⁾; senza trascurare che dallo stesso inserimento del c.d. “scudo penale” logicamente «si comprende […] che evidentemente dei rischi nella vaccinazione SARS-CoV-2 vi sono, se i medici, ovvero gli addetti ai lavori, hanno preteso, e per la prima volta, la totale loro esenzione di responsabilità a fronte di detta vaccinazione» ⁽¹¹⁾.

3.1.2. Quanto al tema della natura – ritenuta non sperimentale – dei vaccini ⁽¹²⁾, la – in effetti – ampia argomentazione spesa al riguardo dal Consiglio di Stato trascura che, come efficacemente posto in luce da autorevole dottrina ⁽¹³⁾, benché l’immissione in commercio subordinata a condizioni sia un meccanismo previsto e procedimentalizzato, nondimeno «gli accertamenti che legittimano l’immissione in commercio sono accertamenti evidentemente ancora in fieri. Tant’è vero che, nel gergo medico, queste vengono comunemente chiamate autorizzazioni di fast-track» e, soprattutto, che la differenza tra la procedura ordinaria di approvazione dei vaccini e quella di autorizzazione all’immissione in commercio condizionata è analoga a quella che intercorre, nell’ambito del processo civile, tra un accertamento tecnico preventivo ed un accertamento demandato al consulente tecnico di ufficio: infatti, «in tutti questi casi si ha a che fare con la stessa esigenza. Che è quella di predisporre strumenti di intervento immediato, anticipatori di risultanze future, con quel che è destinato a discenderne in termini di ampiezza, di stabilità nel tempo e di efficacia degli accertamenti così disposti».
L’autorizzazione subordinata a condizioni, dunque, è un’autorizzazione, per così dire, “allo stato degli atti”.

3.2. Ma, anche diversamente opinando, cioè volendo ritenere in qualche modo superabili gli argomenti sinora svolti e, dunque, legittima, nei concreti termini in cui è stata stabilita, la sospensione dei sanitari non vaccinati o che non hanno effettuato il richiamo vaccinale, analogo ragionamento non può valere per le altre categorie oggi destinatarie dell’obbligo vaccinale: di un dovere di esporsi al pericolo (che parrebbe sottinteso al ragionamento che assiste il citato decreto cautelare del Consiglio di Stato, Sez. 3, n. 6401/2021 del 1°-2 dicembre 2021), infatti, non può certo parlarsi con riferimento – quantomeno – ai docenti e a chi svolga, «a qualsiasi titolo», la propria attività alle dipendenze di comunità, del Dipartimento per la giustizia minorile, a tutto il personale non sanitario che svolge, sempre «a qualsiasi titolo», la propria attività lavorativa in strutture sanitarie o socio-sanitarie ed ai dipendenti civili del Ministero dell’interno; mentre, per gli appartenenti agli ordinamenti militari ed a quelli, civili o militari, svolgenti funzioni di polizia, appare evidente che il rischio cui sono tenuti ad esporsi, per “statuto professionale”, non è quello di sottoporsi a vaccinazioni che sono state autorizzate dopo una sperimentazione, per così dire, “a forma contratta” (tanto da leggersi nei foglietti informativi di tutti e quattro i prodotti medicinali impiegati in Italia la testuale indicazione: «è stata rilasciata un’autorizzazione “subordinata a condizioni”. Ciò significa che devono essere forniti ulteriori dati su questo vaccino/medicinale» ⁽¹⁴⁾.

3.3. Suona, dunque, intrinsecamente illogica in maniera manifesta e, con ogni probabilità, utilmente denunziabile per palese contrasto con l’art. 3 Cost. la esclusione della retribuzione pur in costanza di rapporto di lavoro, espressamente mantenuto, e di ribadita “neutralità disciplinare” (cfr. artt. 1 e 2 del decreto-legge n. 172 del 2021 e 4, comma 1, secondo periodo, del decreto-legge n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021) dell’innovativo caso di sospensione senza retribuzione.

4. Ulteriore aspetto degno di attenzione è quello della mancata previsione di un assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi del decreto-legge n. 44 del 2021, prima, e del decreto-legge n. 172 del 2021, ora.
La previsione secondo cui «Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominato» (di cui agli artt. 1 e 2 del decreto-legge n. 172 del 2021, già art. 4, comma 8, del decreto-legge n. 44 del 2021) risulterebbe, a prima lettura, tranciante rispetto alla possibilità del riconoscimento, per la durata della sospensione, di un assegno alimentare, pur previsto, come ben noto, per durate diverse ed in varie forme, per l’evenienza di sospensione cautelare, per gli impiegati pubblici, da fonti normative generali ⁽¹⁵⁾, in disposizioni speciali per alcune categorie di lavoratori, come per il personale delle Forze armate e dei corpi di polizia ad ordinamento militare ⁽¹⁶⁾ nonché in disposizioni dei C.C.N.L. per il personale contrattualizzato ⁽¹⁷⁾.
Ove così fosse, si porrebbe un vistoso problema di disparità di trattamento (art. 2 Cost.) tra dipendente sottoposto a sospensione cautelare, possibile fruitore di assegno alimentare (la cui misura è stabilita da disposizioni legislative ovvero dai CCNL, in linea generale, in misura non superiore alla metà dello stipendio stesso, oltre gli assegni per carichi di famiglia, fatte salve specifiche disposizioni) e dipendente che, non avendo ricevuto il vaccino, fatto lecito di cui la legge espressamente esclude ogni rilevanza disciplinare, che risulta (apparentemente) non destinatario della misura alimentare ⁽¹⁸⁾.

Altro parametro costituzionale violato, oltre all’art. 2 Cost., sembra essere quello posto dall’art. 36, comma 1, Cost. (secondo cui “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa), che impedisce che un lavoratore subordinato, indifferentemente pubblico o privato, possa rimanere senza fonte di reddito per qualsiasi motivo, e quindi meno che mai per una sanzione disciplinare, la cui finalità afflittiva potrebbe avere effetti negativi sovradimensionati di lungo periodo o persino irreversibili non solo a danno del lavoratore sanzionato (si pensi alla possibile conseguente necessità di ricorrere a prestiti con tassi usurai), ma anche sui componenti della famiglia, se essa non fosse “mitigata” dalla brevità della durata della sospensione disciplinare, nel settore privato (massimo dieci giorni: art. 7, comma 4, della legge 20 maggio 1970, n. 300, c.d. Statuto dei lavoratori), ovvero dall’irrogazione, appunto, di un assegno alimentare.

5. Tratto comune sia alla conferma dell’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari sia alla introduzione dello stesso per altre categorie di lavoratori è una durata temporale massima della sospensione, per l’ipotesi della mancanza di vaccino, all’evidenza non breve, che, per effetto del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021, supera ampiamente l’arco di un anno per i primi e di sei mesi per le altre categorie tenute.

La prevista durata, complessivamente ultra-annuale, nell’un caso, semestrale, nell’altro, della sospensione (e, correlativamente, della retribuzione) – si ribadisce, in assenza di un fatto sottostante di rilievo potenzialmente disciplinare o penale o comunque illecito – appare in contrasto con i canoni di temporaneità e di proporzionalità che, pure nel ricorso a misure emergenziale, deve sempre guidare il legislatore: infatti, come non si è mancato di notare, la Corte costituzionale con la recentissima sentenza n. 213 del 19 ottobre – 11 novembre 2021, sia pure intervenendo in materia del tutto differente (il diritto di proprietà; nel caso di specie invece vengono in gioco il diritto al lavoro e, come si è appena visto, “ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa” e, dunque, alla dignità personale e, in ultima analisi, alla libertà), ha espressamente ammonito il legislatore a non superare i limiti massimi di tollerabilità di misure pur dichiaratamente emergenziali⁽¹⁹⁾.

Sicché – è stato evidenziato in un interessante commento alla richiamata pronunzia della Consulta ⁽²⁰⁾ – «Con una sentenza formalmente limitata alla sospensione dell’esecuzione degli sfratti per morosità, come da ultimo prorogata sino al 31 dicembre 2021, la Corte costituzionale fornisce parametri utili per valutare la legittimità anche di altri provvedimenti di contrasto alla pandemia da SARS COV 2 […] Le misure di contrasto alla pandemia […] devono rispettare i principi della eccezionalità, della temporaneità e della gradualità: diversamente sono incostituzionali. Eccezionalità è, nel periodare della Consulta, predicato della situazione che ha portato alla misura e non della misura medesima: questa è una riflessione importante, perché anche le emergenze si evolvono e, con esse, deve evolversi la disciplina che la fronteggia. Da qui il ragionamento sulla gradualità e sulla temporaneità, caratteri, questi, riferiti alle misure […] Il sacrificio di una parte della popolazione a vantaggio (anche indiretto) di un’altra, pur giustificato dai più volte richiamati doveri di cui all’art. 2 della Costituzione, non può comunque essere perpetuo: gradale la misura; temporaneo il sacrificio. E sono queste le lenti con le quali la Corte analizza la normativa censurata […] L’emergenza, in relazione ai doveri di solidarietà sociale di cui all’articolo 2 della Costituzione, giustifica dunque misure temporanee e graduali finalizzate al suo contenimento: è questo l’insegnamento più importante che può essere tratto dalla decisione annotata. Se è la pandemia, dunque, la circostanza eccezionale che giustifica talune misure, le stesse devono però essere graduali e adeguante all’evoluzione della stessa. Il sacrificio dei diritti individuali, inoltre, non può che essere temporaneo. La decisione annotata, pur non riguardando né lo stato di emergenza né la generalità dei provvedimenti approvati per farvi fronte, offre pertanto utili spunti al Legislatore: lo stesso, chiamato a fronteggiare la pandemia, deve quindi sempre approvare e mantenere misure proporzionate e adeguate all’evoluzione della stessa».

Del resto, la stessa giurisprudenza di merito si è mostrata consapevole della estrema rilevanza della questione della temporaneità della sospensione dal lavoro e, correlativamente, dalla retribuzione ⁽²¹⁾, temporaneità della quale ben può dubitarsi allorquando il meccanismo si protragga per mesi e mesi, come nel caso di specie.
Inoltre, il termine di durata massima della neo-introdotta sospensione (15 giugno 2022) non si coordina, valicandolo, con quello di durata dello stato di emergenza, attualmente fissato al 31 dicembre 2021 e non prorogabile oltre il 31 gennaio 2022 (ex art. 24 del d. lgs. n. 1 del 2 gennaio 2018, recante “Codice della protezione civile”).

6. Né pare potersi trascurare la disparità di trattamento e la manifesta irragionevolezza della distinzione tra categorie di lavoratori operata dal legislatore di urgenza.

6.1. Infatti, secondo la disciplina-posta dal decreto legge n. 172 del 26 novembre 2021 la adibizione a mansioni diverse, sia pure con l’adozione di opportune misure di protezione, del personale non vaccinato, poiché esentato ovvero in situazione di “differibilità” ⁽²²⁾, è prerogativa dei soli sanitari, senza che tale possibilità sia invece prevista per il personale docente, scolastico, militare, di polizia ed amministrativo in strutture sanitarie, benché per le medesime ragioni esonerato o “differito” quanto al vaccino o al richiamo, pur essendo intuitivamente più agevole destinare tali ultimi lavoratori a mansioni diverse da quelle ordinariamente svolte (a mero titolo di esempio, ad uffici interni senza contatto con il pubblico, biblioteche, archivi, servizi tecnici, centralino telefonico aut similia) che non comportino contatti con soggetti fragili o ne riducano drasticamente le occasioni.
Al limite, ci si sarebbe potuti attendere la soluzione opposta, essendo i sanitari istituzionalmente a costante contatto con malati e con fragili, evenienza invece solo possibile per le altre categorie di lavoratori.

6.2. Né si comprende la ulteriore differenziazione tra esonerati dal vaccino o “differiti”, che, come si è visto, possono lavorare, e persone risultate, all’esito di appositi accertamenti, immuni a seguito di contagio, che, invece, non possono lavorare: si tratta di seria questione che di recente è stata devoluta, insieme ad altre, dalla giurisprudenza di merito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sotto forma di domanda di pronunzia pregiudiziale ⁽²³⁾.

6.3. Discendendo da tali divisiones conseguenze drastiche in termini di prestazione lavorativa o meno e, soprattutto, di corresponsione della retribuzione o meno, parametri invocabili in un giudizio di legittimità costituzionale parrebbero essere gli artt. 2 (disparità di trattamento), 3 (irragionevolezza) e 36 (negazione del diritto/dovere al lavoro) della Carta fondamentale.

7. Difficoltà ancora più serie si colgono nel tentativo di coordinare la disciplina di urgenza che ha prorogato la vaccinazione obbligatoria anti Sars-Cov-2 per i sanitari e che la ha introdotta ex novo per altre categorie di lavoratori (decreto-legge n. 172 del 2021) con il precetto dell’art. 32 Cost.
La fondamentale previsione fa riferimento, come ben noto, alla salute da un duplice punto di vista, sia come “diritto dell’individuo” sia come “interesse della collettività”. Infatti, il comma 1 dell’art. 32 Cost. recita: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti», mentre il comma 2 fissa il principio secondo il quale «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare
i limiti imposti dal rispetto per la persona umana».
È opportuno per il giurista, normalmente non dotato di particolari competenze scientifiche e sanitarie, prendere le mosse dalle informazioni ufficialmente fornite dai produttori dei farmaci e dai dati raccolti, elaborati e pubblicati dalle autorità sanitarie pubbliche e, sulla base di tali emergenze, trarre le necessarie implicazioni tecnico-giuridiche ⁽²⁴⁾.

7.1. Appare, dunque, utile dare preliminarmente atto delle informazioni sui quattro prodotti somministrati in Italia (Johnson & Johnson; Moderna; Pfizer; Astra-Zeneca) che si leggono nei relativi foglietti illustrativi ⁽²⁵⁾.

7.1.1. Foglietto illustrativo Johnson & Johnson ovvero Janssen (aggiornato al 19 ottobre 2021) ⁽²⁶⁾.

7.1.1.1. Alla p. 29, righe 6-42, si legge, testualmente ed integralmente, sotto la voce
“Avvertenze e precauzioni”:

di Daniele Cenci – Consigliere della Corte di cassazione

Fonti:
[1] Il riferimento nel testo è agli operatori di interesse sanitario nell’ampia accezione di cui all’art. 1, comma 2 , della legge 1° febbraio 2006, n. 43, recante “Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali”.
[2] La soluzione prescelta dal Governo nel recente decreto-legge potrebbe essere così sintetizzata: “o dentro o fuori”.
3 Entrambi i provvedimenti giurisdizionali del Consiglio di Stato citati nel testo sono consultabili nel sito istituzionale della giustizia amministrativa (digitando: https://www.giustiziaamministrativa.it/web/guest/dcsnprr?p_p_id=GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_GaSearch_INSTANCE_2NDgCF3zWBwk_javax.portlet.action=searchProvvedimenti&p_auth=aIaL6O8E&p_p_lifecycle=0 ).
[4] Sul tema della efficacia dei vaccini cfr. punti nn. 25 e ss. e specc. da n. 27 a 27.9 della richiamata sentenza di Cons. Stato, Sez. 3, sent. n. 7045/2021 del 14-20 ottobre 2021.
[5] Sul tema della sicurezza dei vaccini cfr. punti nn. 25 e ss. e specc. da n. 28 a 29.2 della richiamata sentenza di Cons. Stato, Sez. 3, sent. n. 7045/2021 del 14-20 ottobre 2021.
[6] A.I.F.A. è l’acronimo di Agenzia italiana del farmaco, ente pubblico che agisce sotto la direzione del Ministero della Salute e sotto la vigilanza dei Ministeri della Salute e dell’Economia; i periodici rapporti curati dall’A.I.F.A. sono agevolmente reperibili all’interno del sito istituzionale del Ministero della salute, nell’apposita sezione.
[7] Si tratta di richiamo espresso operato al punto n. 28.3 della sentenza (il nono rapporto è agevolmente consultabile in: https://www.aifa.gov.it/documents/20142/1315190/Rapporto_sorveglianza_vaccini_COVID-19_9.pdf ). Ai punti dal n. 28.3. al n. 28.6. della sentenza impugnata si legge quanto segue: «28.3. Quanto, in particolare, alla farmacovigilanza sui vaccini contro il Sars-CoV-2, l’ultimo rapporto ad oggi disponibile (il nono, pubblicato il 12 ottobre 2021 sul sito dell’AIFA, la quale ha preannunciato che l’aggiornamento del monitoraggio, di qui in avanti, sarà trimestrale), espone i dati aggiornati al 26 settembre 2021 e ricavati dalla somministrazione di 84.010.605 dosi di vaccino in Italia. 28.4. Gli eventi avversi – e, cioè, gli episodi sfavorevoli verificatisi dopo la somministrazione, a prescindere dalla riconducibilità alla stessa dal punto di vista causale – sono stati 101.110, con un tasso di segnalazione – misura del rapporto fra il numero di segnalazioni inserite nel sistema di farmacovigilanza e numero di dosi somministrate – pari a 120 ogni 100.000 dosi. 28.5. Di queste, solo il 14,4% ha avuto riguardo ad eventi gravi, con la precisazione che ricadono in tale categoria, definita in base a criteri standard, conseguenze talvolta non coincidenti con la reale gravità clinica dell’evento, mentre l’85,4% si riferisce a eventi non gravi, come dolore in sede di iniezione, febbre, astenia/stanchezza, dolori muscolari. 28.6. Di tutte le segnalazioni gravi (17 ogni 100.000 dosi somministrate) solo il 43% di quelle esaminate finora è risultata correlabile alla vaccinazione».
[8] Così G. Scarselli, “Nota a Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045”, in www.giustiziainsieme.it, ins. il 17 novembre 2021, sub n. 2.2. “I dubbi che possono essere sollevati” (consultabile in: https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dellemergenza-covid-19/2024-nota-a-consiglio-di-stato-20-ottobre-2021-n-7045-di-giuliano-scarselli ).
[9] A.I.F.A. indica 608 «segnalazioni con esito decesso», così distribuite: Comirnaty (nome commerciale Pfizer) 391 casi fatali; Spikevax (nome commerciale Moderna) 96 casi fatali; Vaxzevria (nome commerciale Astra-Zeneca) 98 casi fatali; Janssen (nome commerciale Johnson & Johnson) 23 casi fatali; totale 391 + 96 + 98 + 23 = 608 casi fatali (p. 13 del nono rapporto A.I.F.A. cit.).
[10] V. in prosieguo, sub n. 8 e n. 8.1.
[11] Così G. Scarselli, “Nota a Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045”, cit., sub n. 2.2.
[12] Sul tema della natura non sperimentale dei vaccini cfr. i punti da n. 25 a n. 27.2. della richiamata sentenza di Cons. Stato, Sez. 3, sent. n. 7045/2021 del 14-20 ottobre 2021.
[13] A. Mangia, «Si caelum digito tetigeris. Osservazioni sulla legittimità costituzionale degli obblighi vaccinali», in “Rivista AIC Associazione Italiana dei Costituzionalisti”, 2021, n. 3, p. 439; amplius, sul tema della natura, sperimentale o meno, dei vaccini anti Sars-Cov-2, pp. 437-442.
[14] V. infatti i foglietti informativi: Johnson & Jonnson – Janssen (aggiornato al 19 ottobre 2021), p. 34, quartultima e terzultima riga; AstraZeneca – Vaxzevria (agg. al 27 novembre 2021), p. 37, quartultima e terzultima riga; Moderna – Spikevax (agg. al 27 novembre 2021), p. 31, righe 10-11; BioNTech Pfizer – Comirnaty (agg. al 27 novembre 2021), p. 62, righe 7-8 e 72, righe 32-33. I documenti sono consultabili, rispettivamente, in: https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/aifa/servlet/PdfDownloadServlet?pdfFileName=footer_001306_049395_FI.pdf&r etry=0&sys=m0b1l3 ; https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/aifa/servlet/PdfDownloadServlet?pdfFileName=footer_000690_049314_FI.pdf&r etry=0&sys=m0b1l3 ; https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/aifa/servlet/PdfDownloadServlet?pdfFileName=footer_005438_049283_FI.pdf&r etry=0&sys=m0b1l3 ; https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/aifa/servlet/PdfDownloadServlet?pdfFileName=footer_005389_049269_FI.pdf&r etry=0&sys=m0b1l3 .
[15] Il riferimento è, senza pretesa di esaustività, a: d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, recante “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, legge 7 febbraio 1990, n. 19, recante “Modifiche in tema di circostanze, sospensione condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti”, d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297, recante “Testo Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado”, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”; legge 27 marzo 2001, n. 97, recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche”.
[16] V. d. lgs. 15 marzo 2010, n. 66, recante “Codice dell’ordinamento militare”
[17] Come noto, infatti, dal punto di vista economico, il dipendente sospeso cautelativamente dal servizio è privato dello stipendio ed è prevista in suo favore soltanto la corresponsione di un assegno alimentare, la cui misura è stabilita da disposizioni legislative ovvero dai C.C.N.L. In linea generale tale assegno non è superiore alla metà dello stipendio stesso, oltre gli assegni per carichi di famiglia, fatte salve specifiche indicazioni. Come ha chiarito l’Inps con il messaggio n. 2161/2018 del 29 maggio 2018 (documento consultabile in: https://www.inps.it/bussola/VisualizzaDoc.aspx?sVirtualURL=/Messaggi/Messaggio%20numero%202161%20del%202 9-05-2018.htm&iIDDalPortale=&iIDLink=-1 ), l’assegno alimentare corrisposto ai dipendenti sospesi in via cautelare costituisce reddito di lavoro dipendente e come tale è assoggettato alla relativa tassazione ed è dunque imponibile ai fini pensionistici.
Nel caso in cui il procedimento che ha legittimato la sospensione cautelare si concluda con un provvedimento definitivo a favore del lavoratore, se il datore di lavoro dispone la “restitutio in integrum”, il lavoratore ha diritto al trattamento retributivo che avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio. Dal trattamento spettante sarà portato in detrazione quanto corrisposto durante il periodo di sospensione cautelare, a titolo di assegno alimentare.
Al contrario, qualora il datore di lavoro adotti un provvedimento disciplinare di licenziamento o di destituzione, può richiedere la restituzione dei contributi pagati per le somme erogate durante i periodi di sospensione cautelare che si collocano dopo la data di cessazione del rapporto di lavoro per effetto della retroattività del licenziamento.
[18] La circostanza – di rilievo estremo – non è sfuggita ad un sindacato di personale, docente e non, scolastico, universitario e della ricerca, che ha inoltrato una richiesta al Ministero (come si apprende dalla consultazione della rete: cfr. S. De Napoli, “Obbligo vaccinale docenti: assegno alimentare (metà stipendio) per chi è sospeso”, in https://www.miuristruzione.com/2021/12/06/obbligo-vaccinale-docenti-assegno-alimentare-meta-stipendio-per-chi-e¬sospeso/ contributo inserito il 6 dicembre 2021; informazione confermata da https://quifinanza.it/lavoro/video/obbligo¬vaccinale-scuola-ipotesi-assegno-alimentare/573935/, ins. il 6 dicembre 2021).
[19] Cfr. l’argomentazione svolta al punto n. 15 del “considerato in diritto” della richiamata sentenza della Corte costituzionale.
[20] Così F. Taglialavoro, “Temporaneità, eccezionalità e gradualità delle misure per fronteggiare l’emergenza pandemica: la sospensione ‘prorogata’ dell’esecuzione degli sfratti al vaglio della Corte costituzionale (nota a Corte cost., n. 213/2021”, sub n. 4.4. e n. 5, in wwww.giustiziainsieme.it, ins. il 5 dicembre 2021, consultabile in: https://www.giustiziainsieme.it/it/news/92-main/costituzione-e-carte-dei-diritti-fondamentali/2058-temporaneita-eccezionalita-e-gradualita-delle-misure-per-fronteggiare-l-emergenza-pandemica-la-sospensione-prorogata-dell-esecuzione-degli-sfratti-al-vaglio-della-corte-costituzionale-nota-a-corte-cost-n-213-2021-di-francesco-taglialavoro ).
[21] Il riferimento è all’ordinanza del Tribunale di Genova, Sez. lavoro, del 6 ottobre 2021 (edita in www.ilgiuslavorista.it), ove, nel rigettare il ricorso proposto ex art. 700 cod. proc. civ. da tecnico sanitario di laboratorio biomedico sospeso poiché non vaccinato, dopo una parte in fatto dedicata all’accertamento circa la emersa impossibilità in concreto per il datore di lavoro di adibire il dipendente a mansioni diverse ex art. 8, comma 4, del (previgente) decreto-legge n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021, SI confuta, in diritto, la «dedotta violazione dell’art. 3 della Costituzione, derivante, in tesi di parte, dalla totale privazione della retribuzione, a fronte della parziale conservazione in casi di sospensione dovuta all’apertura di procedimenti penali» sottolineando, appunto, la temporaneità della sospensione nel caso di specie (pp. 2 e 6-7).
[22] L’art. 4 della legge 28 maggio 2021, n. 76, come novellato dall’art. 1, comma 7, del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, recita: «Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione […]»: l’impiego dell’indicativo presente denota che la destinazione non è discrezionalmente stabilita nell’an dal datore di lavoro.
[23] Trib. Padova – Giudice del lavoro, ord. 16 novembre – 7 dicembre 2021, X vs. Azienda Ospedale – Università di Padova, in www.altalex.it, ins. il 14 dicembre 2021, con nota di R. Bianchini, “Obbligo vaccinale pei i sanitari: 7 quesiti per la Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.
[24] Si tenterà, in altre parole, con il presente contributo un approccio in qualche modo paragonabile a quello del consigliere della Corte di cassazione impegnato nello studio di un fascicolo o dell’Avvocato che si accinga a redigere un ricorso di legittimità: considerati per pacifici i dati di fatto da altri raccolti ed elaborati (nell’un caso, da parte dei giudici di merito; nell’altro, dai produttori dei farmaci e dall’Agenzia italiana del farmaco, acronimo A.I.F.A.), verificare la conformità ai principi di diritto e la logicità delle conclusioni raggiunte (nell’uno caso dal provvedimento impugnato; nell’altro, dalla decretazione di urgenza).
[25] Nel testo si riferiranno alla lettera le indicazioni che di rinvengono nei foglietti illustrativi: si precisa che il grassetto è
quello già presente nei documenti e che (solo) l’impiego del sottolineato, anche in prosieguo, è iniziativa dello scrivente.
[26] Dal sito istituzionale dell’A.I.F.A., documento reso disponibile alla data del 19 ottobre 2021 da A.I.F.A. (comunque agevolmente reperibile sulla rete web tramite motori di ricerca digitando: https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/aifa/servlet/PdfDownloadServlet?pdfFileName=footer_001306_049395_FI.pdf&r etry=0&sys=m0b1l3 ).